Os direitos trabalhistas da gestante

25/09/2012

Pauta: Os direitos trabalhistas da gestante

Escrito por: Mauricio Nahas Borges (Advogado e Mestre em Direito do Trabalho – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC)

1) Quais sãos os direitos assegurados por lei à gestante?

Poderíamos enumerar, dentre vários direitos, os três principais direitos garantidos à empregada gestante:

1. garantia de emprego a contar da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto;
2. licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo do salário (art. 392 da CLT);
3. dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares (§4º, inciso II do art. 392 da CLT);

2) Existe possibilidade de ampliação do período de licença maternidade?

Sim. Conforme disposto na Lei n. 11770/08, as empresas privadas poderão, a seu critério, aderir ao programa “Empresa Cidadã”. Nesses casos, as empregadas terão direito de receber 60 dias de prorrogação da licença maternidade e, em troca, a empresa poderá deduzir integralmente no Imposto de Renda da Pessoa Jurídica a remuneração da empregada nos 60 dias de prorrogação da licença.

3) O que muda no caso de empregados domésticos?

Até recentemente às empregadas domésticas gestantes só havia a garantia à licença maternidade, o que foi alterado pela lei LEI Nº 11.324, DE 19 DE JULHO DE 2006, com vigência a partir de 19/07/06, a qual passou a assegurar também a garantia de emprego durante a gestação até cinco meses após o parto.

4) Categorias profissionais, como aeronautas, por exemplo, cujo desempenho é prejudicial às gestantes, possuem direitos especiais?

É assegurada a toda e qualquer empregada gestante a transferência de função quando a atividade normalmente prestada for prejudicial à gestação, assegurada a retomada da função anteriormente executada logo após o retorno ao trabalho, para a preservação da saúde durante a gestação (§4º, inciso I do art. 392 da CLT). Além da garantia legal de transferência de função, poderão existir garantias específicas às gestantes de determinada categoria profissional, em conformidade aos dissídios e/ou convenções coletivas pactuados entre os agentes sociais da referida categoria.

5) Existem categorias profissionais diferenciadas quanto aos direitos da gestante?

A lei assegura a toda empregada gestante as garantias mínimas, quais sejam: garantia de emprego a contar da confirmação da gravidez, até cinco meses após o parto; licença-maternidade de 120 dias e transferência de função, quando necessário, por condições de saúde. Entretanto, as categorias profissionais poderão, mediante dissídio, acordo ou convenção coletiva estabelecer condições mais benéficas que as legais ou mesmo outros benefícios não previstos em lei.

6) Como a gestante deve proceder após constatar a gravidez?

O ideal é comunicar, de forma documentada, seu estado gravídico ao empregador.

7) O que é o salário-maternidade e como funciona?

Salário-maternidade é a remuneração devida à gestante durante o período de afastamento de, no mínimo, 120 dias.

8 ) O salário-maternidade é pago integralmente? E quem paga, o empregador ou a Previdência?

Durante a licença-maternidade é assegurado o pagamento do salário-maternidade sendo pago e calculado da seguinte forma:
Para a empregada comum é pago diretamente pelo empregador e calculado no valor da sua remuneração mensal, sendo que o empregador procede à compensação contábil pertinente com INSS.
Para a empregada doméstica o salário-maternidade é calculado com base no último salário-de-contribuição e pago pelo próprio INSS.
Para a contribuinte individual: (autônoma) é calculado com base em um doze avos da soma dos doze últimos salário-de-contribuição, sendo pago diretamente pelo INSS
Em qualquer hipótese, o benefício não pode ser inferior a um salário mínimo vigente.

9) Como é a remuneração a título de salário-maternidade, para trabalhadores com renda variável ou autônomos?

Para empregados com renda variável, o salário é calculado pela média da remuneração dos últimos seis meses.
Para a contribuinte individual: (autônoma) é calculado com base em um doze avos da soma dos doze últimos salário-de-contribuição, sendo pago diretamente pelo INSS

10) Como funciona a licença-maternidade?

A licença-maternidade deve ser notificada pela empregada ao seu empregador mediante atestado médico e poderá ocorrer entre o 28° dia antes do parto e a ocorrência deste, momento no qual se dará início a contagem do prazo de 120 dias.

11) A licença-maternidade afeta a contagem de tempo para efeito de férias?

Durante a licença maternidade mantém-se a plena contagem do tempo de serviço para efeito de férias, 13° salário e FGTS.

12) Após o retorno ao trabalho, o que a lei prevê quanto à necessidade de amamentação?

Para amamentação do próprio filho é assegurado à mulher durante a jornada de trabalho a concessão de dois descansos especiais de trinta minutos cada um.
A legislação prevê, ainda, que as que as empresas que possuírem pelo menos 30 (trinta) mulheres, com mais de 16 (dezesseis) anos de idade, deverão possuir uma creche, a fim de permitir às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação (art. 389, §1º da CLT), podendo substituir o espaço pelo fornecimento de auxílio-creche, se previsto na Convenção Coletiva/Dissídio Coletivo/Acordo Coletivo, ou mesmo por meio de creches distritais mantidas, diretamente ou mediante convênios, com outras entidades públicas ou privadas, pelas próprias empresas em regime comunitário, ou a cargo do SESI, do SESC, da LBA ou de entidades sindicais.

13) Qual é a duração deste benefício?

A duração do benefício de intervalo para amamentação é da data do retorno ao trabalho até os seis meses de idade da criança, podendo ser dilatado quando o exigir a saúde do filho.

14) A trabalhadora adquire estabilidade no emprego depois de confirmada a gravidez? E como funciona?

Desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto fica expressamente vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante.
O Tribunal Superior do Trabalho entende que a confirmação da gravidez refere-se à confirmação biológica da gestação e não a confirmação pelo Empregador, ou seja, o desconhecimento pelo empregador do estado gravídico da empregada gestante não lhe retira o direito à garantia de emprego, conforme se infere da súmula No. 244 do TST.
Entretanto, o ideal é a empregada comunicar de forma documentada ao empregador seu estado gravídico a fim de evitar a ocorrência de dispensada imotivada fundamentado no eventual desconhecimento da gravidez.

15) A estabilidade vale mesmo durante o contrato de experiência?

Em decorrência da alteração do entendimento do TST, ocorrida em setembro de 2012, podemos afirmar que o Tribunal Superior do Trabalho reconhece a estabilidade gestante mesmo quando se tratar de contrato de experiência, por se tratar de modalidade de contrato por prazo determinado, nos termos da nova redação da Súmula 244.
A redação anterior do item III da Súmula 244 previa expressamente que a empregada gestante não tinha direito à estabilidade provisória nos casos de admissão mediante contrato de experiência.
Assim dispunha o item supra mencionado:
III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa. (ex-OJ nº 196 da SBDI-1 – inserida em 08.11.2000)

O cancelamento do item deu-se em razão de entendimento de que as garantias à empregada gestante não devem ser limitadas em razão da natureza da modalidade contratual, bem como com fundamento na proteção ao nascituro, prevista na Constituição Federal.
A nova redação foi fundamentada, ainda, nos princípios da isonomia, da função social da empresa, da dignidade da pessoa humana e da proteção à maternidade.

Segue a nova redação da Súmula n. 244 do TST:

Súmula nº 244 do TST

GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 88 e 196 da SBDI-1) – Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade (art. 10, II, “b” do ADCT). (ex-OJ nº 88 da SBDI-1 – DJ 16.04.2004 e republicada DJ 04.05.04)
II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade. (ex-Súmula nº 244 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)
III – A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art.10, inciso II, alínea b, do ADCT, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.

16) Mães adotivas possuem licença-maternidade e como funcionam regras quanto ao tempo?

Mães adotivas possuem direito a licença maternidade, sendo que, no caso de adoção de criança até um ano de idade, a licença será de 120 dias; de 1 a 4 anos a licença será de 60 dias; de 4 a 8 anos será de 30 dias e, com mais de 8 anos, perde-se o direito a licença-maternidade.

17) O pai tem algum direito especial por conta do nascimento do bebe?

Aos pais empregados a lei assegura a licença paternidade que consiste no afastamento do trabalho durante cinco dias corridos, a contar da data do nascimento da criança; sem prejuízo do salário durante o período de afastamento.
Existem, também, recentes julgados que reconheceram o direito equivalente à licença-maternidade para pais adotivos ou mesmo pais biológicos que receberam a guarda exclusiva de filho(s) pequenos(s) ou recém-nascido(s).

18) A estabilidade gestante vale mesmo durante o aviso prévio?

Podemos afirmar que o atual entendimento majoritário do TST é no sentido de que é devida à empregada gestante a estabilidade provisória, mesmo que a concepção da gravidez tenha ocorrido durante o prazo do aviso prévio (seja indenizado ou trabalhado), eis que este integra o contrato de trabalho para todos os fins de direito.

Nesse sentido:

“RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. GESTANTE. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DE AVISO-PRÉVIO INDENIZADO. DIREITO À GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. 1. O direito de a empregada gestante manter-se no emprego, sem prejuízo dos salários, com consequente restrição ao direito de resilição unilateral do contrato sem justa causa pelo empregador, sob pena de sujeitar-se às reparações legais, nasce com a concepção e projeta-se até cinco meses após o parto. Trata-se de garantia constitucional, prevista no artigo 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, cujo escopo é não somente proteger a gestante, mas assegurar o bem-estar do nascituro, erigindo-se em genuíno direito fundamental. O interesse em assegurar a vida desde seu estágio inicial é da sociedade, cumprindo ao Estado outorgar ao nascituro proteção ampla e eficaz. A condição para a empregada auferir a garantia erigida no texto constitucional é que a concepção ocorra no curso do contrato de trabalho. 2. Consoante entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial n.º 82 da SBDI-I desta Corte superior, -a data de saída a ser anotada na CTPS deve corresponder à do término do prazo do aviso-prévio, ainda que indenizado-. Tal entendimento decorre da melhor exegese do disposto no artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho, extraindo-se do referido texto legal que durante o período do aviso-prévio, ainda que indenizado, o contrato de emprego encontra-se vigente. 3. Confirmado que a concepção ocorreu na vigência do contrato de trabalho, considerando a projeção do aviso-prévio indenizado, como no presente caso, tem jus a empregada à garantia provisória de emprego prevista no texto constitucional. 4. Inviável, de outro lado, a aplicação, no presente caso, do entendimento consagrado na Súmula n.º 371 do Tribunal Superior do Trabalho, uma vez que, como já destacado pela Exma. Ministra Maria de Assis Calsing, no julgamento do processo n.º TST-E-RR-3656600-96.2002.5.06.0900, – os precedentes que originaram o referido verbete apenas analisaram a projeção do aviso prévio sob o enfoque da garantia de emprego do dirigente sindical, do alcance dos benefícios instituídos por negociação coletiva ou da aplicação retroativa de normas coletivas e não da estabilidade gestante-. Precedentes da SBDI-I. 5. Recurso de embargos conhecido e não provido. (E-RR-211900-76.2009.5.09.0657 Rel. Juiz Convocado Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-1, DEJT 16/12/2011 – g.n.).

“EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO EMBARGADO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONCEPÇÃO NO PERÍODO CORRESPONDENTE AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. A Turma, superando o fundamento do e. Tribunal Regional, adotou o entendimento de que verificada a concepção no período do aviso prévio indenizado, tal fato impedia o deferimento do pleito de estabilidade por óbice da Súmula 371/TST. A respeito do aviso prévio, José Augusto Rodrigues Pinto, valendo-se dos ensinamentos de Orlando Gomes e Élson Gottschalk, entende que (…) o aviso prévio é uma declaração receptícia de vontade (pois o destinatário não pode opor-se à aceitação de seus efeitos), de efeito ex nunc, correspondendo à ideia de que o pré-avisante pretende denunciar o contrato sem justa causa, como entende, com muita lucidez, Messias Donato (Tratado de Direito Material do Trabalho, LTr, fl. 589). Para o mestre baiano, Há uma tendência impulsiva e inadvertida para se considerar o aviso prévio um efeito da extinção do contrato individual de emprego. A ideia é, evidentemente, enganosa. O aviso prévio, consoante sua própria adjetivação, precede a extinção contratual (…). (idem, pág. 581). Tendo o TRT admitido que a reclamante ficou grávida ainda na vigência do pacto laboral, inevitável o reconhecimento da estabilidade prevista no artigo 10, II,b , ADCT. O entendimento aqui esposado não fere a diretriz da Súmula TST-371 gerada por precedentes que não incluíam a situação da empregada gestante. Daí a lição da eminente Ministra Rosa Maria Weber, em acórdão da eg. 3ª Turma:Diante da estatura constitucional da garantia, a estabilidade da gestante guarda maior afinidade com o norte presente na segunda parte da Súmula 371/TST , que incorporou a diretriz da OJ 135 de seguinte teor: – os efeitos da dispensa só se concretizam depois de expirado o benefício previdenciário, sendo irrelevante que tenha sido concedido no período do aviso prévio já que ainda vigorava o contrato de trabalho -. (…) Tem-se por incabível exegese restritiva de norma constitucional que garante, de forma ampla, às empregadas gestantes a manutenção do emprego e a respectiva licença, quando o bem tutelado, em última análise, é a própria vida do nascituro. Apesar de a gravidez não ser patologia, trabalhadora grávida ostenta a mesma fragilidade laboral que se evidencia nos empregados acometidos por doença, sendo mínimas as chances de obter novo emprego enquanto perdurar o estado gravídico e o período de amamentação inicial – que, não por acaso, coincide com o tempo da garantia de emprego. (…) Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT, razoável a interpretação regional no sentido do alcance da garantia de emprego à empregada que engravida no período do aviso prévio indenizado. (RR-221100-26.2007.5.04.0202. Data de publicação: 27/11/2009). Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-ED-RR -249100-26.2007.5.12.0004, Rel. Min. Horácio Senna Pires, SBDI-1, DEJT 9/4/2010)

RECURSO DE EMBARGOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. A c. SDI adota o entendimento de reconhecer a garantia de emprego à gestante no período do aviso prévio indenizado (…) Considerando a subsistência do contrato de trabalho no prazo do aviso prévio, a dignidade da pessoa humana, a função social da empresa, a proteção à maternidade e a regra insculpida no art. 10, II, b, do ADCT(…).E-ED-RR-249100-26-2007-5-12-0004 – Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires – DEJT 09/04/2010). Decisão da c. Turma que adota esse mesmo entendimento, deve ser mantida. Embargos conhecidos e desprovidos. (E-RR – 156700-47.2009.5.12.0028, Data de Julgamento: 10/11/2011, Rel. Min. Aloysio Côrrea da Veiga, SBDI-1, DEJT 18/11/2011)